四川恒通房地产土地资产评估有限公司重庆分公司 徐长林
本篇将聚焦《民法典》关于抵押质押方面与我国原来的《担保法》和《物权法》不相同的规定对评估可能带来的影响。因担保关系主要涉及债权与物权，1995年颁布《担保法》时，《合同法》和《物权法》都还没有颁布，此次编纂民法典时将《担保法》及部分《担保法》司法解释内容编入了《民法典》物权篇和合同篇，2021年1月1日《民法典》实施后《担保法》将废止。抵押估价业务是房地产估价师、土地估价师的一个重要的业务范围和类型，估价师们有必要了解《民法典》关于抵押担保方面的新变化、新规定。一、赋予抵押权的追及效力
《担保法》第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。按该条款理解，抵押人可以转让抵押物，但有告知义务，并没有需要抵押权人同意的规定，应该说所有权人的处置权能还是完整的。《物权法》出台后对担保法的该部分进行了规定，第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”看得出来《物权法》规定更为严苛，已经限制了所有权人的处置权。本次《民法典》又强化了对所有权人的处置权的完善和保护，第四百零六条修正了《物权法》规定，比原《担保法》限制更少，但同时设置了抵押权的追及效力，《民法典》规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”抵押权的追及效力就是无论抵押物转到什么人手里，抵押权的效力伴随着抵押物一直存在，抵押权人仍然可以主张物的抵押权，利益丝毫不受影响。如果抵押权人能够证明抵押物的转让可能损害抵押权，还没到所担保债务的履行条件，可以选择提前清偿或提存，这样双方的利益都得到保护。这就意味着未来有带抵押权的房屋交易，房屋受让人可以在受让的不动产上有抵押权的情形下，通过与抵押人协商而扣除抵押权所担保的债权价值，给出一个抵押财产的合理受让价格；另一方面，受让人如果不想受让有权利负担的不动产，也可以通过代为清偿债务而消灭抵押权，从而取得没有权利负担的不动产。这个制度还会有一个好处——允许抵押人处置抵押物。目前，该类处置全部由法院处置，难免有抵押物交换价值得不到充分体现甚至损害抵押人财产的情况。未来，估价师有可能评估设定有抵押权的抵押物的价值评估和提供咨询服务。
值得注意的是，以上规定不适用于动产抵押，比如汽车抵押，动产的抵押权没有追及效力。《民法典》第四百零四条规定以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
二、允许流押、流质
房地产估价的专业人士都知道《担保法》有一个特殊规则，订立抵押合同或质押合同的时候，不能约定行使抵押权和质权时抵押物或质物直接归于债权人，即使有这样的约定，该约定条款也是无效的。《担保法》第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第六十六条对质押也有相同规定，《物权法》承袭了此规定。有这样的规定也是为了公序良俗，趁人之危在我们国家传统社会当中是一种不道德的行为。中国传统的当铺就是这样的经营方式和模式，如果约定的时间不赎回典当物品，那么根据约定，典当的物品直接归当铺所有。国家之所以禁止流质流押，是为了体现民法的公平等价有偿原则，在很多情况下，特别是受传统社会的影响，当铺始终给人趁人之危的感觉。民法讲究意思自治，如果规定以物抵债或者债务清偿不损害其他任何人的利益，那么为什么要规定他们无效呢？如果这是一个显失公平的条款，那么也可以依据《民法典》进行校正，当事人的权利也会得到救济。简单的禁止与民法的意思自治原则相违背，本次编撰时对此进行修改调整符合民法的精神。如果是这类规定可直接抵偿的抵押合同，其抵押价值和通常的抵押合同房产的抵押价值是否相同呢？也是值得专业人士思考的。《民法典》第四百零一条规定“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”这一规定与抵押追及效力相衔接，抵押权人可以获得抵押财产的物权，但物权价值大于抵押债权时，应该将多余部分价款返还给抵押人，即有返还之债。同理，如果抵押物价值小于担保债权的，债权人仍旧有对未偿还债务的偿还义务。
未来，估价师可能会对流押和流质财产确定返还金额进行评估和提供咨询服务。
三、抵押权与质权的效力顺序
评估中经常涉及抵押权的优先效力问题，优先偿还顺序不同，评估时优先受偿款扣除不同。对于抵押权与质权并存的情况对受偿顺序往往有不同理解，《物权法》没有规定同一个物上设立了抵押权与质权的效力问题，《担保法》司法解释第七十九条第一款规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”但现实情况比规定更复杂，此次《民法典》对抵押权与质权的效力顺序进行了详细的规定，对原来《担保法》的规定做了更正。《民法典》第四百一十五条规定“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序”，如果将该条款展开叙述的话，其具体的判定规则包括：
1.一个动产既设立了抵押权，又设立了质权的，抵押权没有登记的，质权的效力优先，因为抵押权没登记则未设立。
2.如果一个物既是抵押权的标的物，也是质权的标的物，设立时间在前的优先受偿，而不是《担保法》规定的是抵押权优先。
如果同是抵押权和质权的标的物，质权设立的同时，抵押权也进行了登记，就是抵押登记和质物交付在同一时刻，个人认为类推适用《民法典》第四百一十四条第一款第3项，按照债权比例清偿。
四、设立了超级优先权
《民法典》第四百一十六条规定“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”这就创设了新规则，对于保护货物的销售方极为有利，对于维护正常的生产经营秩序有非常重要的价值。比如汽车销售中经常有按揭销售的情况，如果汽车又被质押了，可能质押物交付时间早于办理汽车按揭抵押登记的时间，如果按时间先后，按揭银行就有很大风险。原来规定抵押权优先于质押权，现在以生效时间先后为准，如果不补充这一规定，显然不合理，这也是与《民法典》抵押权与质押效力顺序做了新规定后的一个衔接制度。评估中如果遇到该类抵押物的评估，即使其登记时间在先，只要是卖方在货物交付后十日内办理抵押登记的，即使比其他人的抵押登记时间晚，也有比其他抵押权人优先受偿的权利。此条规定即是对抵押物偿还顺序按登记时间先后的规定的例外。比如购买的汽车十日内质押给他人，即使质押合同签订了、质物也交付了，也不得对抗购买汽车按揭款的抵押效力，也就是说将来拍卖该汽车所得款项，首先要用来偿还银行的按揭款。
五、租赁权对抗抵押权细化
《物权法》第一百九十条规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”把财产出租时点界定为“订立抵押合同前”合同财产出租，但这个时点的界定在现实中存在较大争议，很不容易确定。另外，什么样的情况算是已经出租，签订了租赁合同、合同成立且有效算不算已出租。《民法典》第四百零五条修改为“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”把时点变更为抵押权设立前，而抵押权的设立是需要到登记机关办理登记的，这个时点是可以确定的；把出租细化为已经出租并且转移占有，如果不转移占有，只是签订了合同，那么也没有对抗效力。估价师评估时确定租赁对抵押的影响要注意两个方面，一是时点是抵押权设立前，报告当中一定要提醒现场查看日至抵押登记办理之前这个时间段的风险；二是现场查勘要确认现场是否已经转移占有抵押物，如果仅仅提供了租赁合同，但没有转移占有，同样可以不考虑该租赁关系，同时，也要关注转移占有是否在抵押登记办理之前。
六、最高额抵押债权确定
最高额抵押中保护的是抵押权人确定的债权，只有确定的债权才属于抵押债权。其中，当抵押物被查封、扣押后，如果抵押权人并不知道其已被查封、扣押的情况下，继续发放的贷款不属于担保债权，不得优先受偿。这在现实中有较大的难度，条件抵押权人发放后续贷款的时候，每一笔贷款都应该去查询是否有查封、扣押的情况。《民法典》对此做了局部的调整，把原来物权法规定的抵押财产被查封、扣押修改为：“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”，这样就给抵押权人更多的抗辩权利，有利于保护其利益。
以上六点是本人觉得作为评估师在进行抵押估价时，应该掌握的《民法典》实施带来的新变化。
